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德国民法典对我国法民法典化启示:外国法对民法典的影响
德国民法典对我国民法法典化的启示摘 要 19 世纪初到 20 世纪初,以法、德为代表的民事立法的法典化浪潮席卷全球。民法法典化是商品经济发展的必然要求。中国的法制构建实际上正是借鉴和继受大陆法系法制,特别是在德国法制的基础上建立的。当然,这并不排除在其体规则和制度上借鉴和吸收英美法系法制的内容,以补充和完美整体法制。本文根据对德国民法典制定历程的考察以及编纂体系的分析, 指出了该法典对我国未来民法典的制定应当具有的借鉴意义。关键词: 民法 德国民法典 编纂 启示一 德国民法典的制定历程 1871 年统一前的德国处于封建割据状态,各个地方的民事立法相当混乱,极不统一。当时所实行的民事立法大体有三类:第一类是普通法,它的内容是编纂了罗马法和寺院法以及日耳曼习惯法;第二类是特别法,即各个王国自己的法,如 1794 年的《普鲁士民法典》,1863 年的《撒克逊民法典》等;第三类是在一些地方实行的 1804 年《拿破仑法典》、1811年《奥地利民法典》。这些立法反映了当时德意志的现实,具有浓厚的封建色彩,确认了专制制度、封建土地所有制、农奴制和教会婚姻制度等,但也包含了某些资本主义性质的民法原则,如宣布所有权是人的最重要的和绝对的财产权、契约自由、人人都受理性审判的天赋权利等。随着资本主义生产关系的发展,资产阶级强烈要求统一民法律规范。但各地方的封建势力还很强大,仍想保持自己民事法律规范的独立。1834 年的德国关税同盟导致了两个统一法案的产生,即 1848 年的票据法和1861 年的普通商法典。当时地的立法程序非常复杂,统一法案的制定须通过普通讨论、再由当时分裂的帝国各邦分别以立法行为予以通过。这些法律规范的逐步统一,为民法典的制定创造了良好的基础。围绕统一民法典的编纂,先后出现法典
编纂派和历史法学派之间、罗马法学派和德国法学派之间的争论。法典编纂派认为,编纂统一民法典是德意志民族统一的法律基础,民法典应以自然法学说作为理论基础,体现“自然正义”和“理性”。其主要代表人物底波特在《论统一民法典的必要性》一文中说:“我国全部固有法是一种无定形的、互相矛盾的混合物,是一些色彩杂乱的规定,完全适合于保持国家的分袭。……从整体来说,它是如此贫乏和不完备,以至一百个法律问题至少有九十个要用外国法典来解决”。历史法学派认为,应通过对法的历史发展的研究来寻找德国法的基本原则和制度,然后才谈得上编纂民法典。罗马法学派认为,民法典应以《学说汇纂》作为法律蓝本。德国法学派有认为,民法典应体现德意志民族精神和日耳曼法律精髓。1871 年德国统一后,制定民法典的条件完全成熟。1871 年颁布了宪法,两年后对宪法进行了修改,修改后的宪法规定;全部民事立法权属于帝国。这样,制定统一民法典就有宪法依据。1974 年联邦议会任命了一个***人组成的民法典起草委员会,但其起草的第一次草案流产。于是政府成立了***人组成的新的民法典起草委员会,1895 年第二草案完成,同年 10 月和次年 1 月份别提交联邦议会和帝国国会审议,1895 年 7 月帝国国会通过,8 月经皇帝批准,于 1900 年 1 月 1 日起施行。《德国民法典》以《学说汇纂》为法律蓝本,共分五编 2385 条,由于它是在罗马法学派思想指导下制定的,它把民族精神、时代要求和立法技术等有机地结合起来,从而具有不同于法国民法典的特点:1 它是一部自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的民法典。这表现为法律内容的“社会化”倾向道创法人制度、“法律行为”和抽象债物的概念,并在债权行为上开始规定了无过错责任原则。2 在结构上采取《学说汇纂》的体例,对之加以改造,把包括刑法、刑诉法和行政法在内的公法排除在外,把(3)、(4)部分次序颠倒,于是构成了民法典所采纳的五个部分,这样德法两国民法典在结构上的区别就表现出来了。《德国民法典》没有总则一编,而《法国民法典》则没有;《德
国民法典》把债法放在物法前,而《法国民法典》则刚好相反。3 在技术风格上体现了高度的科学性。如用语力求专业术语,深奥难懂等。二 德国民法典的编纂体系《德国民法典》首创民法典五编制体系,摒弃罗马法以来的三编制,对后世民法典的制定具有重大影响。《德国民法典》与以前的民法典一大不同就是设立了民法总则编,许多学习《德国民法典》的国家都在自己制定的民法典里设置了总则编,如日本和旧中国民法。当然与《德国民法典》同样有声誉的《瑞士民法典》和较后制定的《意大利民法典》没有设置总则编,这是一个值得注意的现象。《德国民法典》总则编的内容包括人、物、法律行为、期间、期日、时效、权利的行使自卫自助和提供担保,其中最重要的是人和法律行为。（一）人法。人法在《法国民法典》里是独立的一卷,《法国民法典》用了非常多的篇幅来规定关于人的出生、死亡和取得丧失国籍这些问题,而《德国民法典》显然没有像《法国民法典》那样对自然人给予那么多注意。《德国民法典》仅简洁地规定了自然人的权利能力和行为能力。《德国民法典》在权利主体方面的创新是创造了法人这个概念。《法国民法典》中没有法人的概念,这一方面是因为在大革命胜利后,夺取了政权的资产阶级不希望保守势力、宗教势力利用社团来复辟,另一方面也是因为当时的经济发展阶段对社团的需求尚不急迫。但在一百多年之后的《德国民法典》时期,无论是经济还是政治、文化、宗教方面的发展都对社团产生了急迫的需要,“法人”概念的创造顺应了这一形式。法律行为,是令民法总则存在的另一个重要理由。“对于德国学者们,‘法律行为’不仅包括契约的普通形式,如买卖或租赁,以及所谓‘物权契约’,就是德国法中在移转一种物权或在他人财产上创设一种物权必需的特别的协议,甚至还包括订立遗嘱、终止或解除契约的通知,还包括例如在公司股东正式会议上做出增加公司资本的决议。虽然这些法律表示的来源不同,意义不同,却都属于‘法律行为’这一概念之下。”①法律行为大体上符合法学家们对总则的理想,它可以适
用于物权、债权、知识产权、甚至人身权、继承权,是从民法各个权利中提取出来的公因式。对于民法总则,德国法学家的想法是,将在各编中都用得着的规则统一放在总则编,不仅方便使用,而且可以大大减少重复和压缩篇幅,同时,总则也使法典看起来更具有逻辑性和关联性。但是,对于总则的作用也有不少不同意见。例如,“法人只是财产法(债编和物权编)里的主体,不能成为身份法(亲属法和继承法)里的主体,因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的‘总’的规定。”②同样的问题也出现在法律行为中,主要从契约法中总结出来的规则很难适用在亲属法、继承法中,甚至适用在物权法中都很勉强。因此,民法总则的意义和作用,仍然存有不少疑问。（二）债的关系法。在《法国民法典》中,债权和物权尚没有很明确的区分开来,相当于《德国民法典》的债的内容,被规定的在第三卷取得财产的各种方式中。《德国民法典》则将物权和债权明确的区分开来,同时将债权放在第二编,对其重要性的强调更甚于物权《德国民法典》债编的内容基本上就是我们所知道的传统民法的债的内容,包括债的总论和各论,债的种类除了契约之外,还包括不当得利和侵权行为,这与《法国民法典》没有大的区别。与《法国民法典》不同的是,《德国民法典》将债的担保,如质押、抵押等内容剔除出债法,归并入物法中。《德国民法典》严格区分物权和债权的思想源自于罗马法。物权规定“对物的权利”,债权规定“对人的权利”,“财产法所处理的是一个人关于一个特定物的、能对抗全世界的‘物权’,如所有权、抵押权、用益权和质权。另一方面,在债法中,我们处理的是‘债权’,这种权利使一个人可以根据契约、不当得利或侵权行为而向另一特定的人提出请求。”③严格区分的好处在于使民事权利体系变得清晰,理解和适用有其方便之处。但由于这种区分,《德国民法典》中许多本来关系密切的问题,不得不放在法典中相距很远的部分,在另一个方面造成理解和适用的不便。将契约和侵权放在同一编里是否合理,也大有疑问。所谓的债法总论,基本上是从契约里
总结出来的,适用于侵权有不少生硬牵强之处。此外,侵权法对于民事主体的重要性一点也不亚于契约法,把它压缩在债法的一角,显然有些轻视了它的地位。(三)物权法。物权法是《德国民法典》中被认为最有特色的一部分。《德国民法典》物权法的内容包括占有,关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权。《德国民法典》物权编基本上是按照罗马法传统理论所有权和他物权体系来安排自己的物权体系。除了这一脉络以外,《德国民法典》还按照不动产和动产来划分物权,并且对不动产给予了非常多的关注,其第二章、第四章、第七章和第八章都是关于不动产尤其是土地的规定,真正完全属于动产仅仅有第九章一章。《德国民法典》物权编的另一特色在于物权行为理论的采用。由于采用了物权行为,德国法上物权的移转采取了形式主义的做法。产生像第 873 条第 1 款和第 929 条那样的规定,即要求物权的移转要同时兼有合意和登记或交付。而经过这种移转之后,物权即绝对的无条件的移转。《德国民法典》将相当于《法国民法典》中债的担保的部分,作为担保物权规定入物权编中。这主要是因为立法者们认为担保物权具有对物的支配效力、对世效力和优先效力,同时又有相对的独立性。这种作法被许多后世的民法典所依从,《日本民法典》是其中一个典范。依照动产不动产来划分物权,应当说是一种较为落后的方式。对土地等不动产给予特别多的关注,是和《德国民法典》制定时期德国的政治气氛有关系的。当时容克贵族仍保有相当大的政治权力,他们与新兴资产阶级共同构成德国的主导统治力量。民法典的制定不得不照顾他们的利益,对土地给予特别的注意。《德国民法典》制定之后的一百多年,经济发生巨大飞跃,动产的价值急剧提高,其占社会财富总量的比例已经不能说较不动产为小,特别是动产是社会财富中发展最活跃最积极的一部分,不能不对其更加重视。担保物权的概念虽然得到广泛接受,但是仍有很多问题没有解决。其中核心的是,物权应当是对物
的直接支配权,而担保物权实际并不能实现对物的直接支配。担保物权对物的所谓“支配”充其量只是一种对物的价值的支配,而且这种“支配”是不一定会实现的。因此,担保物权究竟是否应当放在物权体系中,依然值得讨论。(四)家庭法。《德国民法典》关于婚姻、家庭和亲属的法律规定,往往被认为落后于激进的《法国民法典》。“《德国民法典》中的亲属法在最初公布的时候,充满了那个时代资产阶级保守性和宗法观念的全部印记。”①夫妻关系完全由丈夫主导,夫妻财产也由丈夫管理。非婚生子女受到歧视,离婚极其困难。这种情况在第二次世界大战之前几乎没有改变,对《德国民法典》的这一部分的彻底改变是在二战后才进行的。而且是为了贯彻当时联邦德国的《基本法》才实现的。1957 年的《男女平权法》给了妻子在家务管理和外出就业等方面与男子平等的权利,此外该法还建立了新的婚姻法定财产制。法院通过判例确定亲权和作为子女法定代理人进行活动的权利由配偶双方共同享有。1969 年的《非婚生子女法》对德国亲属法做了重要改革,非婚生子女从此拥有了与婚生子女基本一样的抚养请求权和继承权。1976 年的《婚姻法》对《德国民法典》第四编规定的离婚条件进行了改革,由原来的过错原则改为破裂原则。如果说《德国民法典》在婚姻、家庭和亲属方面是保守的,相对于《法国民法典》来说是倒退的话,二战以后进行的这些改革已经使它完成了向现代家庭法演进的过程。(五)继承法。《德国民法典》的最后一编是继承法。在《法国民法典》中,继承不是独立的部分,其被归入第三卷——取得财产的各种方法。继承独立成编的理由主要在于立法技术上、逻辑上。继承是基于一定身份关系取得财产的方式,难以用债的一般原则来规制它。继承权本身也很特殊,有其不同与物权和债权的特点,例如其不能支配物,但却是一种绝对的、对世的权利。因此,继承独立成为一编是合理的。三 《德国民法典》的影响和发展(一)《德国民法典》的影响。《德国民法典》颁布后,在世界范围内产生了巨大影响。在欧洲,奥地利、匈牙利、捷克
和南斯拉夫的私法都深受《德国民法典》的影响。即便在苏联,其所制定的社会主义民法,在结构上、理论上都与《德国民法典》有分不开的联系。《希腊民法典》在许多方面都学习了《德国民法典》,在结构上也是采取五编制,在内容上大量学习《德国民法典》。不仅如此,《希腊民法典》甚至学习了《德国民法典》在制定之后的发展进步,例如缔约上过失责任。在亚洲,《泰国民法典》、《日本民法典》和旧中国民法都是学习《德国民法典》的产物。《日本民法典》在制定之初,甚至不是学习正式颁布的《德国民法典》,而是抄袭的《德国民法典》第一草案。至于《德国民法典》对中国法律和法学的影响,已经是众所周知,就不再赘言。(二)《德国民法典》的发展...
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